Entreprises et Covid-19 : l’impact de la loi d’urgence du 23 mars 2020 sur le financement des entreprises

L’un des objectifs affirmés par la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 est de permettre de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d’activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations (article 11, 1°).

À propos du soutien apporté par l’État aux entreprises :

Les mesures financières et bancaires

La loi prévoit ainsi la mise en place de mesures de soutien à la trésorerie de ces personnes ainsi que d’un fonds dont le financement sera partagé avec les régions, les collectivités relevant de l’article 74 de la Constitution, la Nouvelle-Calédonie et toute autre collectivité territoriale ou établissement public volontaire (article 11, 1°, a).

D’autre part, la loi n°2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020 prévoit une garantie de l’État sur les prêts bancaires à hauteur de 300 milliards d’euros (article 6), ce qui vise à un maintien de la trésorerie des entreprises. Cette garantie s’adresse aux établissements de crédit qui consentent un prêt à des entreprises non financières entre le 16 mars 2020 et le 31 décembre 2020 à l’exclusion, des entreprises qui font l’objet d’une procédure collective, des SCI et des sociétés de financement ou des établissements de crédit.

Le prêt accordé pourra représenter jusqu’à 3 mois de chiffre d’affaires 2019, ou 2 années de masse salariale pour les entreprises innovantes ou créées depuis le 1er janvier 2019. Aucun remboursement ne sera exigé la première année et l’entreprise pourra choisir d’amortir le prêt sur une durée maximale de 5 ans.

Enfin, le Gouvernement est habilité à prendre toute mesure visant à adapter les dispositions relatives à l’organisation de la Banque publique d’investissement afin de renforcer sa capacité à accorder des garanties et de permettre aux entreprises de recourir plus facilement à des concours bancaires (article 11, 2°,h).

Les mesures sociales et fiscales

En réponse aux annonces du Président de la République et du Gouvernement, les Réseaux de l’URSSAF ont mis en place un système de report de tout ou partie des cotisations sociales, jusqu’à 3 mois et sans application d’aucune pénalité.

Le but est ici d’éviter aux entreprises de tomber en état de cessation des paiements, c’est-à-dire qu’elles se retrouvent dans l’impossibilité de faire face à leur passif exigible avec leur actif disponible (article L. 631-1 du Code de commerce), le passif exigible étant constitué de toutes les dettes non sérieusement de l’entreprise, arrivées à échéance.

L’on sait en effet qu’une grande partie des procédures collectives sont ouvertes sur assignation de l’URSSAF et que la date de cessation des paiements est très souvent caractérisée lorsque l’entreprise défaillante ne peut plus faire face à ses charges sociales.

Enfin, des mesures fiscales exceptionnelles ont été accordées afin de soutenir l’activité des entreprises, à savoir :

  • le report de paiement de tous les impôts directs des entreprises pour trois mois et ce, sans justificatif ;
  • une procédure de demande de remise d’impôts directs sur justificatif ; et
  • une procédure de signalement d’une facture en attente de règlement de la part du service public.

En permettant le report des dettes arrivées à échéance, ces mesures permettent donc de différer le passif exigible et de permettre aux entreprises de se prévaloir des dispositions de l’article L. 631-1 du Code de commerce, qui dispose notamment que « Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements », la jurisprudence précisant à cet égard que le moratoire obtenu pour les dettes sociales doit être soustrait du passif exigible (Cass. com. 18 mars 2008, n°06-18.644).

Ces mesures d’apparence protectrice ne renferment-elles pas les germes d’un désordre futur ?

Par une circulaire du 19 mars 2020, la Direction des Affaires civiles et du Sceau a invité les tribunaux de commerce à ne pas ouvrir de nouvelles procédures collectives, ni de procédures de conciliation. Elle a toutefois précisé que la désignation d’un mandataire ad hoc, moins exposée à des délais incompatibles avec la situation actuelle, pourrait être mise en œuvre.

L’urgence n’est-elle cependant pas de permettre aux tribunaux d’ouvrir sans attendre des procédures de sauvegarde en organisant des audiences spéciales par visioconférence ?

Les reports de charges à trois mois pourront, sans doute, permettre à la plupart des entreprises d’assurer le paiement des salaires mais à l’échéance du moratoire prévu par la loi, la trésorerie des entreprises qui aura été employée au paiement des salaires ainsi qu’à la reconstitution des stocks risque d’être exsangue et la cessation de paiements que l’on voulait éviter s’imposera eu égard notamment à l’exigibilité des créances moratoriées. Or, le paiement des salaires par l’AGS au lendemain de l’ouverture de la sauvegarde permettra à l’entreprise de faire face à la situation exceptionnelle en préservant sa trésorerie.

La procédure de sauvegarde a été conçue précisément pour permettre de faire face à ces situations exceptionnelles. Certes, il existe un risque systémique par l’emploi de la procédure de sauvegarde dans une situation de crise généralisée. Par un effet de chaîne, la sauvegarde risque de porter la contamination de l’insolvabilité.

Il faudrait pouvoir apprécier l’impact des dispositifs juridiques disponibles pour adapter la meilleure solution au regard de la situation de chaque entreprise sous le contrôle des tribunaux de commerce qui ont acquis une grande autorité en matière de prévention en prenant en compte les trois effets de leviers disponibles  :

  • le moratoire
  • la mise à disposition des financements avec la garantie de l’Etat
  • les procédures de sauvegarde.

Quant au report de paiement, il faut avoir en tête que l’article L. 631-4 du Code de commerce impose à l’entreprise défaillante de solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements, le non-respect de cette disposition exposant les dirigeants des entreprises débitrices à diverses sanctions.

Dans ces conditions, si l’entreprise qui bénéficie d’un moratoire, fait cependant l’objet d’une procédure collective par la suite, il pourrait être établi que l’état de cessation des paiements de l’entreprise était en réalité bien antérieur et que le moratoire dont elle bénéficiait ne lui permettait pas de faire face à son passif exigible. Ce faisant, la date de cessation des paiements pourrait être reportée à plus de 45 jours avant l’ouverture de ladite procédure, avec toutes les conséquences légales au niveau des sanctions pour les dirigeants mais également au niveau des opérations réalisées pendant cette période qui deviendrait la période suspecte. La neutralisation de la période du moratoire de trois mois pour l’appréciation du délai de 45 jours n’apparaît pas techniquement possible, quand bien même le gouvernement est-il habilité à adapter par ordonnance les dispositions du livre du VI du Code de commerce, c’est-à-dire le droit des procédures de prévention et collectives.

Mieux vaut donc une procédure de sauvegarde aujourd’hui qu’un redressement judiciaire demain.

À propos de l’intervention de l’État dans les contrats :

Le gouvernement est habilité à prendre par ordonnance les mesures visant :

  • à modifier, dans le respect des droits réciproques, les obligations des personnes morales de droit privé exerçant une activité économique à l’égard de leurs clients et fournisseurs, notamment en termes de délais de paiement et pénalités et de nature des contreparties (article 11, 1°, c),
  • pour les plus petites entreprises en difficulté, à reporter intégralement ou d’étaler le paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités financières et aux suspensions, interruptions ou réductions de fournitures susceptibles d’être appliquées en cas de non-paiement de ces factures (article 11, 1°, g).

Il pourra prendre des dispositions qui vont modifier le contrat, qui constitue la loi des parties.

Cette intervention va donc nécessairement se superposer avec celle des parties et celle du juge qu’organise l’article 1195 du Code civil.

En effet, cet article énonce que si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat. À défaut, une partie peut demander au juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. 

Or, il est évident que tous les bailleurs ou fournisseurs ne pourront pas supporter ces délais de paiement systématiques.

Sera-t-il alors possible de considérer que l’intervention du gouvernement qui reporte les échéances des baux, par exemple, constitue un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat pour permettre aux bailleurs de solliciter la renégociation du contrat de bail et de demander au juge d’y mettre fin à défaut d’accord ?

Il semble prudent que le Gouvernement neutralise l’article 1195 du Code civil pour l’application des dispositions visées aux points 1°,c et 1°,g de l’article 11de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020.

Par ailleurs, les ordonnances du Gouvernement constitueront, a priori, des évènements extérieurs, imprévisibles lors de la conclusion du contrat, et irrésistibles.

Sera-t-il alors également possible pour ces bailleurs et fournisseurs qui ne peuvent plus supporter ces délais d’invoquer une hypothèse de force majeure pour être exonéré de leurs obligations ?

Il s’agit d’éviter que ces mesures ne préjudicient paradoxalement à la partie la plus fragile économiquement et le Gouvernement devra faire preuve de la plus grande vigilance dans l’application de ces mesures.