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Le Décret n°2018-1225 du 24 décembre 2018 mis à nu

Instantannés Vatier

Quelques semaines après la publication du Code de la Commande Publique, qui n’entrera en vigueur que le 1er avril 2019, un nouveau Décret est venu introduire un nouveau cas de recours aux marchés publics négociés sans publicité, ni mise en concurrence préalable.

 

Le Décret n°2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique dispense ainsi, à titre expérimental, les acheteurs de toute procédure de publicité et de mise en concurrence pour les marchés portants sur des travaux, fournitures ou services innovants lorsque la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes.

Ces marchés sont néanmoins soumis à certaines formalités prévues par le décret. En effet, afin d’éviter tout risque de dérive, les marchés ainsi conclus devront faire l’objet d’une déclaration auprès de l’Observatoire économique de la commande publique.

De plus, l’arrêté du 26 décembre 2018 relatif à la déclaration des achats innovants impose aux acheteurs d’apposer la mention « procédure expérimentale innovation » dans la rubrique « Commentaires » du modèle annexé à l’arrêté du 21 juillet 2011 relatif au recensement économique de l’achat public. Cette dernière obligation ne concerne que les marchés portant sur un montant compris entre 25 000 et 100 000 euros (les marchés moins importants en sont donc dispensés).

Le Décret précise également que les acheteurs publics doivent être vigilants lorsqu’ils recourent à une telle procédure notamment en faisant « une bonne utilisation des deniers publics » et qu’ils doivent choisir une « offre pertinente » sans contracter « systématiquement » avec le même opérateur économique lorsqu’il existe plusieurs offres susceptibles de répondre au besoin.

L’APHP a expérimenté ce dispositif. Le marché passé entre l’hôpital Lariboisière et la start-up Clepsydra illustre parfaitement la simplification de la commande publique. Le marché porte sur l’achat d’un outil de prise en charge pré et post opératoire à titre expérimental, pour une durée d’un an. Si l’expérimentation s’avère concluante, il pourrait se déployer à d’autres hôpitaux du groupe (nécessitant alors une procédure de marché public classique).

Si ce mécanisme permet d’alléger les procédures et les contraintes financières des acheteurs publics et donc de faciliter in fine l’accès à la commande publique en matière d’innovation, il convient néanmoins d’apporter plusieurs critiques au développement de cette exception.

 

Tout d’abord, une réserve est toujours de mise concernant cette procédure qui n’est pas prévue de manière identique par la Directive européenne 2014/24/UE du 24 février 2014 sur la passation des marchés publics.

En effet, considérer qu’un marché public passé sans publicité, ni mise en concurrence préalable est conforme aux principes de transparence et de libre concurrence obligatoires en matière de commande publique est une petite particularité introduite il y a déjà quelques années en France.

L’ancien article 35 du Code des marchés publics, qui organisait la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de conclure de tels marchés, avait été repris dans sa substance par l’Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 et le Décret n°2016-360 relatifs aux marchés publics.

Or, si la Directive vise bien la possibilité pour les acheteurs publics de conclure un marché sans publication préalable, il est précisé que « Compte tenu de ses effets négatifs sur la concurrence, le recours à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché devrait être réservé à des circonstances très exceptionnelles ».

Elle évoque les cas exceptionnels qui peuvent fonder l’application d’une telle procédure mais l’achat innovant n’est pas au titre des cas qui sont visés par celle-ci. Même si les montants sont inférieurs aux seuils européens, les acheteurs publics ne sont pas pour autant exonérés de toute mesure de publicité ou de mise en concurrence.

Le recours à une telle procédure suppose que l’acheteur public indique de manière très précise et détaillée les raisons pour lesquelles il a choisi de ne pas organiser de mise en concurrence et de publicité. Il convient donc d’être vigilant sur ce point.

 

En outre, le Décret n°2016-360 prévoyait expressément en son article 25 la possibilité de recourir à des marchés négociés pour les besoins qui consistent en une solution innovante.

La définition posée au 2° du II cet article 25 peut toutefois interrogée tant elle peut être difficile à appréhender. Ainsi, il est précisé que sont innovants « les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés ».

Plus spécifiquement sur le caractère innovant, ce même article poursuit en indiquant « Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ; ».

Sans être d’une nature particulièrement inquiète, il nous semble qu’une telle définition soit trop imprécise pour déterminer avec certitude si oui ou non telle ou telle solution est innovante et il nous apparaîtrait opportun que la définition posée par l’article 81 du Décret relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité soit reprise :

« Sont innovants, au sens du présent article, les fournitures, services ou travaux nouveaux ou sensiblement améliorés qui répondent à un besoin qui ne peut être satisfait par des fournitures, services ou travaux déjà disponibles sur le marché ».

La présence d’une solution préexistante sur un marché semble plus objectivement appréciable par le juge chargé a posteriori d’une telle analyse que la définition fixée par l’article 25 du Décret n°2016-360.

 

Plus généralement, il faut s’interroger sur le risque de rupture de la concurrence à moyen terme qui pourrait résulter du développement des marches négociés conclus sans publicité ni concurrence préalable.

Il est en effet récurrent dans le domaine de la fourniture de solutions informatiques que les éditeurs de logiciels imposent la protection d’un droit d’exclusivité et empêchent ainsi à toute autre personne d’intervenir pour l’exploitation et la maintenance de ces solutions.

Ce droit d’exclusivité oblige l’acheteur public, qui ne souhaite pas modifier l’architecture de son système informatique, à maintenir la relation contractuelle préétablie avec l’éditeur parfois bien au-delà des délais prévus initialement par le marché.

La jurisprudence est peu diserte sur cette question, et pour cause, les marchés passés sans concurrence, ni publicité préalable sont conclus dans une certaine opacité qui ne permet pas aux candidats potentiellement intéressés par ce marché de saisir le juge administratif.

Une procédure qui est parfois privilégiée à tort par les acheteurs publics et qui peut générer des effets pervers venant estomper, à moyen termes, les bénéfices escomptés.



Delphine Jaafar, associée
Et Mathieu Gautier, collaborateur
Pour le département Droit public