Quand le docteur Knock rencontre Jacques Séguéla

Le 6 novembre 2019 le Conseil d’Etat a confirmé la non-conformité au droit de l’Union européenne de l’article 19 du Code de déontologie médicale prohibant de manière générale et absolue la publicité par les médecins. (CE, 6 novembre 2019, n°416948 et CE, 6 novembre 2019 n°420225).

Cet article retranscrit à l’article R 4127-19 du Code de santé publique dispose en effet que « Sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité et notamment tout aménagement ou signalisation donnant aux locaux une apparence commerciale. »

La fin de vie de cet article est proche puisque la décision du Conseil d’Etat rend désormais illégales les sanctions prononcées par l’Ordre des médecins sous le motif d’interdiction de publicité. Le Conseil d’Etat a souhaité ainsi se conformer à la position de la Cour de Justice de l’Union Européenne.

La Cour de Justice de l’Union européenne avait en effet considéré dans un arrêt Vanderborght que la Directive CE n°2000/31/CE du 8 juin 2000 doit être interprétée « en ce sens qu’elle s’oppose à une législation nationale […]  qui interdit de manière générale et absolue toute publicité relative à des prestations de soins buccaux et dentaires. ». (CJUE, 4 mai 2017, aff. C-339/15)

Elle avait également ajouté s’agissant de la conformité à l’article 56 du TFUE qu’ « une telle législation nationale doit être considérée comme emportant une restriction à la libre prestation des services. »

Il convient de préciser que cette interprétation de la Cour n’a rien d’étonnant puisqu’elle considère depuis longtemps les prestations de santé comme des prestations de service.  (Article 57 du TFUE)

La Cour de justice a aussi eu l’occasion de se prononcer sur la conformité de l’article R4127-215 du Code de la Santé publique à l’article 8 de la directive 2000/31 dans une décision en date du 23 octobre 2018 (aff. C-296/18) et a estimé que cet article devait être « interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale […] qui interdit de manière générale et absolue toute forme de publicité »

Le Conseil d’Etat a confirmé la non-conformité de l’interdiction générale et absolue de publicité des médecins au droit de l’Union européenne :

Il a été saisi de deux recours (CE, 6 novembre 2019, n°416948 et CE, 6 novembre 2019 n°420225) pour excès de pouvoir à l’encontre de deux décisions implicites de la Ministre de la Santé. Ces deux décisions rejetaient chacune une demande d’annulation des dispositions réglementaires interdisant le recours à des « procédés directs ou indirects de publicité » pour les médecins (R. 4127-19 du Code de la Santé publique) et pour les chirurgiens-dentistes (R. 4127-215 et R. 4127-225 du Code de la Santé publique).

Le Conseil d’Etat a rappelé qu’il incombe au pouvoir réglementaire de définir pour les médecins, les conditions d’une utilisation de procédés de publicité compatible avec les exigences de protection de la santé publique, de dignité de la profession médicale, de confraternité entre praticiens et de confiance des malades à l’égard des médecins.

Mais il a précisé, que le droit de l’Union s’oppose « à des dispositions réglementaires qui interdisent de manière générale et absolue toute publicité ».

La Conseil d’Etat conclut alors que les requérants sont fondés à demander l’annulation des dispositions réglementaires contestées.

Cette décision du Conseil d’Etat était prévisible ; il avait en effet déjà  souligné dans un Rapport de juin 2018 « Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité », que l’interdiction générale de publicité ne paraissait pas répondre totalement aux attentes légitimes du public, désireux de pouvoir bénéficier d’une plus grande transparence au sujet des pratiques et des expériences professionnelles ainsi que du coût des soins.

Ainsi, le Conseil d’Etat avait proposé de supprimer l’interdiction générale de publicité directe ou indirecte pour la remplacer par un principe de « libre communication des informations par les praticiens au public ».

Mais cette liberté de communication doit, selon lui, être circonscrite à des fins informatives et non commerciales. C’est-à-dire une publicité « incluant tous les messages, renseignements et données ne revêtant pas ce caractère publicitaire ».

De plus, la décision de non-conformité du Conseil d’Etat est conforme à la position du gendarme de la concurrence.

En effet, l’autorité de la concurrence avait alerté en janvier 2019, à l’occasion de deux décisions sur la nécessité « de modifier, à brève échéance, les dispositions réglementaires relatives à la publicité, afin de tenir compte de la jurisprudence de la CJUE. » (Décision n°19-D-01, 15 janvier 2019 et décision n°19-D-02, 15 janvier 2019).


Et  après ?

Ces deux décisions du 6 novembre 2019 marquent la fin de l’interdiction générale et absolue de la publicité des médecins, les dispositions du droit interne devant se conformer au droit de l’Union européenne.  

En l’attente de nouvelles dispositions réglementaires, il reste à savoir jusqu’où la possibilité de publicité pour les médecins pourra aller.

Les médecins devraient pouvoir, selon le Conseil d’Etat, recourir à la publicité mais seulement en accord avec les exigences de protection de la santé publique, de dignité de la profession médicale, de confraternité entre praticiens et de confiance des malades à l’égard de ces derniers.

Ainsi, il est fort probable que l’interdiction générale de publicité ouvre la possibilité aux médecins de faire de la publicité à des fins informatives, comme suggéré par le Conseil d’Etat dans son rapport de 2018.

 Cette publicité à des fins informatives permettrait de conserver l’interdiction de  pratiquer la médecine « comme un commerce » prévue à l’article 19 du Code de déontologie médical.

La réécriture du texte est donc nécessaire mais celle-ci s’avérera délicate pour le pouvoir réglementaire. Ce dernier devra en effet trouver un juste équilibre entre le nouveau dispositif et le respect des différents principes déontologiques.

On peut néanmoins s’interroger sur l’état du droit pendant cette phase transitoire.

L’annulation par le Conseil d’Etat des dispositions concernant l’interdiction générale et absolue de publicité des médecins prend effet pour l’avenir mais également pour le passé.

En conséquence, cette décision du Conseil d’Etat rend illégales les sanctions antérieures prononcées par le Conseil de l’Ordre des médecins sur le motif d’interdiction de publicité. Cependant, si l’interdiction générale et absolue de publicité a été annulée par le Conseil d’Etat, les médecins sont toutefois encore interdits de pratiquer leur activité de manière commerciale et doivent se conforter aux autres règles déontologiques applicables.