Respect des règles de conformité et lutte contre le blanchiment

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Respect des règles de conformité et lutte contre le blanchiment

Respect des règles de conformité et lutte contre le blanchiment

 

 

Le droit positif européen est en cours de construction mais il repose sur un pilier malheureusement mal calibré puisque l’essentiel de la réglementation relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme applicable aux avocats repose sur le dispositif prévu à l’origine pour les banques. Lors de sa création, le GAFI en 1989 avait mis en place un dispositif adapté aux banques. D’autres opérateurs économiques pouvant être concernés par ce combat, le droit européen s’est progressivement construit sur le même modèle que celui applicable aux banques. Malheureusement, en 2001, la directive[1] qui a étendu le champ d’application de la directive d’origine, a inclus les avocats, ce qui crée une situation étonnante du fait de la mise en place d’un traitement identique entre professions non réglementées comme les changeurs de monnaie ou les loteries avec des professions réglementées et, en particulier, la profession d’avocat qui s’est trouvée jetée ainsi dans le même panier. C’est sur cette base que le droit positif européen est venu se construire en tenant de prendre en compte sous forme de nuances, la spécificité de la profession d’avocat. Or, la profession d’avocat est une profession régulée, avec des responsabilités particulières, notamment l’obligation du respect du secret professionnel. Ce n’est pas le lieu d’évoquer ici dans le détail les spécificités de la profession d’avocat qui justifient qu’elle est une profession réglementée mais il paraît essentiel de rappeler que le plus souvent les représentants de la Commission européenne et les fonctionnaires ont tendance à considérer qu’entre banquiers et avocats il n’y a pas de réelles différences. Cela peut se justifier par une méconnaissance mais cela peut également tenir au fait que dans le monde et même en Europe, la profession d’avocat apparaît hétérogène. Il existe de très sensibles différences entre les avocats de Panama et les avocats inscrits au barreau de Paris. Cette situation est gênante pour nous, puisque l’image de l’avocat n’est pas la même. De la même façon, le domaine d’activité du sollicitor n’a pas le même champ d’activité que l’avocat traditionnel que nous connaissons en France. La création d’un droit uniforme pour un espace uniforme (l’espace européen) se heurte à cette hétérogénéité. En 2001, lorsque la profession d’avocat a été intégrée dans la directive, il y avait un affrontement entre deux logiques, une logique d’assimilation aux banques et celle de l’exclusion en raison de la protection due aux valeurs que défend la profession d’avocat. La directive a reconnu le secret professionnel de l’avocat mais s’est aussitôt empressée de le réserver comme une exception facultative à la règle générale en mentionnant que les États membres ne sont pas tenus d’imposer la directive aux avocats pour ce qui concerne leur activité juridictionnelle ou l’évaluation de la situation juridique de leurs clients. Dans la directive de 2001, le législateur européen avait reconnu la faculté pour les États membres d’imposer aux avocats, en toute hypothèse, de violer leur obligation au secret professionnel en leur imposant de dénoncer le client et leur imposait d’avoir un rapport direct avec les cellules de renseignement financier même dans leur activité traditionnelle de conseil et de défense. Le barreau s’est révolté et plusieurs arrêts importants ont été rendus. Une première orientation est née de la procédure engagée en Belgique[2] qui a donné lieu à un arrêt de la Cour européenne de justice[3] qui a dit que la directive est légitime parce qu’elle répond à un besoin de protection de nos sociétés démocratiques et qu’elle ne fait pas obstacle à l’article 6 de la CEDH. Le contentieux avait été porté sur le terrain de l’article 6, c’est-à-dire le procès équitable et le droit à la protection de l’information reçue par l’avocat de son client. Sur fondement de cette décision de la Cour de justice de l’Union Européenne en 2008, la cour d’arbitrage de Belgique a jugé que pour ses activités traditionnelles, l’avocat ne pouvait être tenu par la directive[4].

Puis le Conseil d’État en France par un arrêt[5] imposait la protection du secret professionnel sous l’angle de l’article 8 de la Convention européenne des Droits de l’Homme en annulant les dispositions de l’article R 562-2 du CMF en ce qu’il imposait une relation directe entre les avocats et la cellule TRACFIN. Ces décisions affirment le double fondement de la spécificité de la profession d’avocat : les exigences du procès équitable et la protection du droit à l’intimité et de la vie privée.

Si les décisions rendues par des juridictions nationales en Belgique et en France étaient très claires, la prudence de l’arrêt de la CJUE du 26 juin 2007 avait cependant créé une incertitude au regard du droit européen. C’est à ce niveau se situe l’action remarquable de Patrick Michaud, ancien administrateur de la CARPA et ancien administrateur de l’UNCA, qui a fait un combat solitaire. Il a saisi la CEDH. C’est ainsi qu’il a obtenu un arrêt particulièrement important qui fait jurisprudence, rendu le 6 décembre 2012. Cet arrêt reprend la problématique. Il prend en compte les exigences de la protection de la démocratie en face des risques que peuvent engendrer le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme pour reconnaître un but légitime à la législation en cause. Cette directive peut donc s’imposer au regard de l’article 8 de la CEDH puisque ce texte a bien prévu une restriction et un droit d’ingérence de l’État en vue de la sauvegarde de la sécurité publique notamment. Sur cette base, la cour de Strasbourg reconnaît le droit d’ingérence de l’Etat, mais ajoute que ce droit d’ingérence doit être contrôlé. La CEDH a donc repris la voie qui avait été dessinée par la cour arbitrale de Bruxelles et par le Conseil d’État français pour consacrer le filtre du bâtonnier que les autorités politiques de l’Union européenne ont oublié. Dans les considérants de l’arrêt Michaud 129 à 131, la Cour reconnaît que compte tenu des garanties mises en place par la loi française eu égard au but légitime poursuivi et à la particulière importance de celui-ci dans une société démocratique, l’obligation de déclaration de soupçon ne porte pas une atteinte disproportionnée au secret professionnel des avocats mais se fonde  sur l’existence du filtre protecteur du secret professionnel et sur le fait que les avocats ne communiquent pas les déclarations directement à Tracfin, et qu’il peut être considéré qu’à ce stade, le fait de partager avec un professionnel soumis aux mêmes règles déontologiques, élu par ses pairs pour assurer le secret professionnel, n’est pas altéré. L’arrêt Michaud a consacré cette évolution jurisprudentielle qui se dessinait à Bruxelles et à Paris pour dire que le bâtonnier, c’est-à-dire le représentant de l’autorité d’autorégulation sert de filtre, donc protection de l’intimité et du droit à la vie privée, grâce à cet écran.

C’est un acquis considérable puisque l’arrêt Michaud en imposant une garantie aux droits fondamentaux et en consolidant l’écran nécessaire entre l’individu et l’Etat est susceptible de s’imposer à tous les pays du Conseil de l’Europe. Cet arrêt a validé l’autorégulation de la profession d’avocat. Cette jurisprudence est depuis loirs confortée par un second arrêt de la CEDH : l’affaire Brito contre le Portugal[6], où la cour de Strasbourg a condamné le Portugal à la suite d’un contrôle fiscal à l’encontre d’un avocat suspecté de fraude fiscale qui avait donné lieu à un examen des comptes bancaires de l’avocat hors la présence du bâtonnier. Il a été jugé que le secret professionnel n’avait pas été respecté.

Cette jurisprudence a-t-elle été intégrée dans le dispositif mis en place par la Commission, le Conseil et le Parlement européen à l’occasion de la quatrième directive ? Il n’en est rien.

En premier lieu, il faut noter la prudence de la Commission (rédactrice du texte) et celle des politiques (qui se méfient beaucoup des avocats quoiqu’ils déclarent les aimer). Il est affirmé dans le considérant numéro 9 que : « Les membres des professions juridiques, tels que définis par les États membres, devraient être soumis à la présente directive lorsqu’ils participent à des transactions de nature financière pour le compte de sociétés, notamment lorsqu’ils fournissent des conseils en matière fiscale, car c’est là que le risque de détournement de leurs services à des fins de blanchiment des produits du crime ou du financement du terrorisme est le plus élevé ». Apparemment, exit donc le secret professionnel en matière de conseil fiscale ! Mais ce considérant n’est pas repris dans le champ d’application de la directive qui soumet seulement les avocats seulement lorsqu’ils participent au nom de leur client et pour le compte de celui-ci, à toute transaction financière ou immobilière ou lorsqu’ils assistent leur client dans la préparation ou l’exécution de transactions portant sur: l’achat et la vente de biens immeubles ou d’entreprises commerciales, la gestion de fonds, de titres ou d’autres actifs appartenant au client, l’ouverture ou la gestion de comptes bancaires, d’épargne ou de portefeuilles, l’organisation des apports nécessaires à la constitution, à la gestion ou à la direction de sociétés, la constitution, la gestion ou la direction de fiducies/trusts, de sociétés, de fondations ou de structures similaires.  Les choses ne sont donc pas claires. A l’occasion du rapport de la commission qui doit être présenté en juin 2019, il serait bon de préciser de façon précise le champ d’application de la directive aux domaines d’activité des avocats.

En second lieu, l’article 34 crée une double difficulté qui tient au fait que la quatrième directive ne prend pas en compte l’arrêt Michaud ; elle n’impose pas l’autorité d’autorégulation. Elle énonce que : « Par dérogation à l’article 33, les membres peuvent (s’agissant des avocats) désigner un organisme d’autorégulation ». Cela signifie qu’au niveau de l’espace de l’Union européenne, l’autorégulation de la profession n’est pas le principe. Or, l’arrêt Michaud avait affirmé que l’existence du filtre protecteur du secret professionnelle, principe de l’autorégulation, était la garantie de la protection de l’intimité et de la vie privée. Cela constitue une véritable difficulté dans la mesure où le droit de l’Union européenne semble ignorer le droit issu de la convention européenne. Or l’article 6 du traité de l’Union prévoit que « les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux ». Il appartient par conséquent au CCBE aujourd’hui d’imposer au législateur européen à l’occasion de la rédaction de la cinquième directive, les garanties de la protection du secret professionnel et de prendre parti sur l’autorégulation de la profession d’avocat dans tout l’espace de l’Union européenne. Si le CCBE ne le fait pas, l’Europe des avocats présentera un ventre mou et les structures d’autorégulation qui sont en place peuvent être balayées.

En troisième lieu, le texte de l’article 34 de la quatrième directive est contraire au droit issu de la CEDH quand il édicte la règle selon laquelle l’organisme d’autorégulation désigné transmet rapidement et de manière non filtrée les informations à la CRFE. Il aurait mieux valu écrire que l’organisme d’autorégulation remet les seules informations issues de la pratique de l’avocat dans les domaines d’activité de la profession concernés par la directive.

La création d’un droit européen qui naît de ce dialogue complexe entre sécurité et liberté est toujours timide. La sécurité a toujours une longueur d’avance et le respect de la liberté et de l’intimité est toujours en retrait. Mais la France a trouvé les équilibres qui ont été consacrés au plan européen par l’arrêt Michaud. En faisant appel à l’autorégulation de la profession, le législateur français comme le législateur belge a reconnu que le barreau assume une mission de service public au service des droits et libertés de l’individu. En mettant en place un processus de traitement des opérations financières afin de prendre en compte les obligations de vigilance auxquelles les avocats sont soumis, les Carpa et à travers elles, le barreau français, assument pleinement cette responsabilité. Entre la Cellule de renseignements financiers, Tracfin, et le barreau et les Carpa se noue un dialogue est très positif qui prend en compte les exigences sécuritaires et le respect des droits fondamentaux. Puisse-t-il servir de chemin pour une solution européenne.

 

Bâtonnier Bernard VATIER, Avocat associé

 

[1] Directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 modifiant la directive 91/308/CEE

[2] Arrêt interlocutoire n° 126/2005 du 13 juillet 2005

[3] Arrêt de la Cour (grande chambre) 26 juin 2007. Req C-305/05,

[4]  Arrêt n° 10/2008 du 23 janvier 2008 point B.14.2 « L’intervention du bâtonnier dans la transmission d’informations par les avocats à la Cellule de traitement des informations financières est une garantie essentielle, aussi bien pour les avocats que pour leurs clients, qui permet de s’assurer qu’il ne sera porté atteinte au secret professionnel que dans les cas strictement prévus par la loi. Le bâtonnier a pour rôle de vérifier que les conditions d’application légales de l’obligation de communication sont bien remplies et, s’il constate que tel n’est pas le cas, il doit s’abstenir de transmettre l’information qui lui a été communiquée

[5] Arrêt du 10 avril 2008 n°296845 et 296907

[6]  BRITO FERRINHO BEXIGA VILLA-NOVA c. PORTUGAL du 1er décembre 2015 requête n° 69436/10 Violation de l’article 8.