Transparence, démocratie et confiance

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Transparence, démocratie et confiance

Transparence, démocratie et confiance

 

Les piliers d’une société reposent sur une vérité d’apparence. La confiance se nourrit de l’apparence.

Lorsque la confiance est trahie, vient le règne de la défiance et avec elle son exigence de transparence.

A cela s’ajoutent :

  • Les exigences du droit à l’information et la valeur marchande de celle-ci, avec le développement des réseaux sociaux des chaines d’information en continu.
  • Les quêtes de pouvoir en termes de marketing comme le proposent les GAFA
  • les quêtes de pouvoir et de domination politique comme en témoignent le rôle des intervenants sur les réseaux sociaux dans l’élection du président Trump ou encore le vote du Brexit.
  • Et enfin l’exigence de sécurité dans une société victime de terrorisme, du commerce de stupéfiants et de la corruption.

Ainsi, le développement des nouvelles technologies conduit aujourd’hui à transpercer les apparences en vue de rechercher une autre vérité. La vérité n’est plus le miroir de la simple apparence ; la vérité de fractionne : c’est une vérité scientifique, biologique, journalistique ou encore une vérité qui se diffuse de proche en proche sur les réseaux sociaux.

L’enregistrement, la diffusion, la conservation des données et leur traitement automatisé sont autant d’éléments qui remettent en cause la liberté, le droit à l’intimité et la place de l’individu dans la société. Or toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. L’article 8-1 de la Convention européenne des droits de l’homme : « il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »

Devant les assauts d’une société médiatique en recherche continue de vérités, le respect de la personne et le secret professionnel de l’avocat se trouvent mis en cause.

« L’intimité, la confidence, la relation personnelle deviennent anachroniques, désuètes. Il y a un vertige de la transparence », Thierrry Massis.

Comme le dit Olivier Babeau, en en faisant un éloge, « l’hypocrisie, qui nous fait vivre, ce sont nos ambiguïtés fécondes, nos ombres protectrices, les obscurités où l’on se réfugie. L’hypocrisie est la condition indispensable de notre liberté ». 

La disparition de l’hypocrisie nous laissera nus et tremblants sous le joug de Maîtres implacables ».

Et voilà que s’impose la transparence comme de décrit si bien Jean-Denis Bredin :

« Je suis la transparence, la seule Vertu de ce temps et de ceux qui viendront. Je prie la Discrétion, la Réserve, la Pudeur, le Respect, de vouloir bien se retirer car leur temps est passé… Je suis la transparence, la nouvelle Trinité, je suis la Vérité, l’innocence, et la beauté. Je ressemble à l’image, je suis l’image, je ressemble au jour, à la lumière, au soleil. Je lève les voiles, je chasse les mystères, je traque les mensonges, je mets bas les masques. 

Regardez-moi tous et ressemblez-moi. Je veux que vos corps, que vos cœurs, que vos amours, que vos patrimoines soient merveilleusement transparents.

Je veux que vous appreniez à tout dire, à ne supporter aucun secret, à travailler la porte ouverte, à ressembler au verre, à la glace, aux étoiles.

Je suis la Vérité, terrible et merveilleuse, qui ne tolère aucune ombre. Je suis l’Innocence parfaite et qui désigne tous les coupables. Je suis la vraie beauté qui a retiré tous les voiles et qui désigne les coupables« .

Ainsi la transparence est-elle une séductrice qui nous emmène sur les rivages de la dépossession de nous-mêmes.

Quand Jean-Jacques  Rousseau croit devoir écrire

« Je forme une entreprise qui n’eut jamais d’exemple et dont l’exécution n’aura point d’imitateur. Je veux montrer à mes semblables un homme dans toute la vérité de la nature ; et cet homme ce sera moi. Il faut que rien de moi ne reste obscur ou caché. »

C’est un hypocrite : derrière son discours, il a ses sentiments et ses désirs cachés. Il cherche à nous plaire ou à se plaire : il est libre.

Mais aujourd’hui, avec les écoutes, les portables, les réseaux sociaux, la transparence encercle et pénètre notre intimité avec cette légitimité toute particulière : la transparence c’est ce qui se laisse traverser par la lumière.

  • La lumière et la vérité ont intimement liées depuis Platon : la connaissance et la vérité sont comme la lumière et la vue, semblables au soleil dans le monde visible
  • Pour St Jean trouver la vérité il faut savoir se tourner vers la lumière du Christ.

Le secret c’est ce qui est à part. il n’est pas légitime.

Pour autant, le secret exprime un aspect essentiel de notre civilisation : le respect de la personne humaine. Tous les auteurs qui ont écrit sur ce thème ont montré la part de génie que recèle la notion de secret. Il exprime l’homme dans son intimité la plus extrême, dans la dialectique du dit et du non-dit, de l’intime et du public. Comme l’a écrit Thierry Massis.

La comédie sociale repose sur des apparences dans lesquelles s’épanouit l’homme dans son intimité et sa liberté : le besoin de séduire, de jouer, de se cacher et d’être libre.

Le visage c’est le miroir de l’âme, celui qui reflète tous les états d’âme de l’homme, ses sentiments, ses passions.

Et la société se satisfait de l’apparence :

La possession d’état est la situation apparente d’une personne, dont le comportement, la réputation et la façon dont elle est nommée attestent de composantes de son état civil, comme d’un lien filial, d’une relation matrimoniale, de sa nationalité ou de son sexe. fondée sur la réunion d’un faisceau d’indices : le nom (nomen), le traitement (tractatus) et la réputation (fama).

« Les hommes ne se connaissent entre eux que par la possession d’état. On a connu son père, sa mère, son frère, ses cousins ; on a été de même connu d’eux. Comment, après plusieurs années, changer toutes ces idées et détacher un homme de sa famille ? »

« La possession d’état est, en matière de filiation, un genre de preuve, sans lequel il n’y a plus rien de certain ni de sacré parmi les hommes ». Mais la vente des tests d’ADN remet en cause l’apparence et remettra en cause l’unité familiale. La loi est là pour protéger cette stabilité sociale : en France, l’article 16-11 du code civil reconnaît le droit aux particuliers à effectuer un test de paternité ou tout autre test ADN dans certains cas précis:

  • le cadre d’une procédure judiciaire pour faire établir un lien de filiation, contester un lien de filiation, soit pour l’obtention ou la suppression de subsides.
  • à des fins médicales ou de recherche scientifique
  • pour établir, lorsqu’elle est inconnue, l’identité de personnes décédées.

L’apparence n’a qu’un temps, le temps de la prescription. Les nouvelles technologies ont repoussé le temps de la prescription. L’individu sera prisonnier d’un passé oublié.

 

Les réglementations nationales relatives à l’exercice de la profession d’avocat se trouvent aujourd’hui assaillies par la confrontation née de la mondialisation des échanges et par une exigence de transparence à un niveau jamais atteint par le passé du fait des exigences sécuritaires.

La mondialisation des échanges favorise une criminalité diffuse et insaisissable. Les économies développées doivent faire face à ces nouveaux enjeux qui se sont considérablement accrus par l’accroissement des trafics en particulier le trafic de drogue, la corruption, l’émergence d’un terrorisme international et la criminalité par internet. Les démocraties doivent se protéger et la lutte ne peut être efficace que si l’accès des autorités de police aux informations sensibles est rendu possible. C’est ainsi que le concept de secret s’érode peu à peu. La légitimité de la chasse à la criminalité est telle qu’elle semble justifier que certains Etats s’affranchissent de tout principe pour accéder à des informations qui participent au secret de la vie privée comme en témoignent les pratiques des services américains NSA qui utilisent des systèmes informatiques comme X Keyscore ou encore Prism en vue de capter et de stocker les communications et les échanges de données informatiques à l’échelle planétaire.

Ces excès illustrent la difficulté de trouver un équilibre entre les exigences du bien commun et le respect des droits fondamentaux des citoyens. Le secret est aujourd’hui un obstacle à la sécurité et ce qui constitue le droit à l’intimité et à la vie privée est remis en cause sous le prétexte de l’intérêt général et des exigences de la sécurité et de la lutte contre la corruption. La France connaît ces accès de fièvre au point d’organiser la transparence méticuleuse du patrimoine des élus. Si cette exigence de transparence peut correspondre à une exigence du moment, on ne comprend pas pourquoi seulement les hommes politiques seraient tenus à une obligation de révélation de leur patrimoine. Ainsi la protection de la vie privée de l’intimité s’érode chaque jour qui passe.

Le juge est là pour rappeler l’exigence des droits fondamentaux Dans l’affaire Orkem, arrêt CJUE du 18 octobre 1989 374/87 a été admis le principe de la prohibition de l’auto-incrimination qui entraîne ipso facto reconnaissance du secret professionnel de l’avocat puisque la révélation par l’avocat de la confidence reçue de son client reviendrait à violer cette prohibition. L’arrêt est cependant timide. Il reconnaît que certains droits de la défense sont supérieurs à d’autres, alors que les droits de la défense forment un tout et sont indivisibles.

Le concept européen du secret professionnel de l’avocat va progressivement se dessiner. Dans l’arrêt Niemetz   Arrêt de la CEDH du 16 décembre 1992, requête 137.10/88., la Cour de Strasbourg a jugé que la perquisition dans un cabinet d’avocats s’analyse en une ingérence dans les droits reconnus en vertu de l’article 8 de la CEDH. Ainsi le secret professionnel de l’avocat est protégé car il participe au respect de la vie privée et de l’intimité du citoyen.

Tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat, dont la profession comporte la tâche de donner, de façon indépendante des avis juridiques à tous ceux qui en ont besoin  ». AM&S  Point 21 de l’arrêt AM&S du 18 mai 1982, Aff. 155/79

Ce qui est absolu c’est que seul l’avocat est maître de révéler les informations qu’il reçoit en vue d’assister et de défendre son client en justice. Mais lorsqu’il s’agit d’une activité de conseil juridique la question s’est posée lors de la fusion des professions de conseil juridique et d’avocat intervenue en 1990  de savoir si le secret professionnel s’attachait à la consultation juridique La Cour de Cassation a considéré, dans un arrêt du 30 septembre 1991 , que dès lors que l’audition d’un avocat comme témoin concerne l’activité de rédaction d’actes ou de négociateur et non l’exercice des droits de la défense, le secret professionnel de l’avocat n’était pas opposable au juge d’instruction. Cet arrêt a suscité un grand émoi et a conduit le législateur à modifier la loi pour préciser l’étendue du secret professionnel dans les termes ci-après : « en toute matière, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, sont couvertes par les secret professionnel ». La Chambre Criminelle a considéré néanmoins que cette nouvelle rédaction ne faisait pas obstacle pour le juge d’instruction à procéder à la saisie de documents dès lors que ces pièces ne concernaient pas des droits de la défense. Le législateur a donc modifié l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 par la loi du 7 avril 1997 pour préciser « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense… » et la loi Guigou du 15 juin 2000 a mis fin à la tentative de contourner le secret professionnel dans les perquisitions à l’article 56-1 CPP :

« Les perquisitions dans le cabinet d’un avocat ou à son domicile ne peuvent être effectuées que par un magistrat et en présence du bâtonnier ou de son délégué, à la suite d’une décision écrite et motivée prise par ce magistrat, qui indique la nature de l’infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition et l’objet de celle-ci. Le contenu de cette décision est porté dès le début de la perquisition à la connaissance du bâtonnier ou de son délégué par le magistrat. Celui-ci et le bâtonnier ou son délégué ont seuls le droit de consulter ou de prendre connaissance des documents ou des objets se trouvant sur les lieux préalablement à leur éventuelle saisie. Aucune saisie ne peut concerner des documents ou des objets relatifs à d’autres infractions que celles mentionnées dans la décision précitée. Les dispositions du présent alinéa sont édictées à peine de nullité.

Le magistrat qui effectue la perquisition veille à ce que les investigations conduites ne portent pas atteinte au libre exercice de la profession d’avocat. Le bâtonnier ou son délégué peut s’opposer à la saisie d’un document ou d’un objet s’il estime que cette saisie serait irrégulière. Le document ou l’objet doit alors être placé sous scellé fermé. Ces opérations font l’objet d’un procès-verbal mentionnant les objections du bâtonnier ou de son délégué, qui n’est pas joint au dossier de la procédure. Si d’autres documents ou d’autres objets ont été saisis au cours de la perquisition sans soulever de contestation, ce procès-verbal est distinct de celui prévu par l’article 57. Ce procès-verbal ainsi que le document ou l’objet placé sous scellé fermé sont transmis sans délai au juge des libertés et de la détention, avec l’original ou une copie du dossier de la procédure. »

 

Alors que le secret professionnel se voyait reconnu dans l’activité de conseil juridique, en France, la deuxième Directive du 4 décembre 2001, puis la troisième du 26 octobre 2005, puis la quatrième du 20 mai 2015  relativement à la lutte contre le blanchiment d’argent remettait non seulement en cause sa protection mais demandait aux avocats de trahir la confiance reçue de leur client.

L’avocat général, Monsieur Poiares Maduro a reconnu que le principe du secret professionnel procède de la spécificité même de la profession d’avocat  et a précisé que la Directive ne pouvait être interprétée que comme excluant toute obligation d’information dans le cadre des activités de représentation et de conseil juridique des avocats  en rappelant que « l’avocat a également une fonction essentielle d’assistance et de conseil. Par là il assure non seulement l’accès à la justice mais également l’accès au droit. Or, cette dernière garantie n’est pas moins précieuse que la première dans une société complexe telle que la société européenne.  La Cour, dans son arrêt du 26 juin 2007 a rappelé que l’avocat ne serait pas en mesure d’assurer sa mission de conseil, de défense et de représentation de son client de manière adéquate et celui-ci serait par conséquent privé des droits qui lui sont conférés par l’article 6 de la CEDH, si l’avocat, dans une procédure judiciaire ou sa préparation était obligé à coopérer avec les pouvoirs publics en leur transmettant les informations obtenues lors des consultations juridiques ayant eu lieu dans le cadre d’une telle procédure .

 

 

Bâtonnier Bernard VATIER, Avocat associé