« Dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation. » (3e Civ., 23 janvier 2025, pourvoi n°23-18.643, publié au bulletin).
Dans cette affaire, la locataire contestait un commandement de payer et un congé délivré sans offre de renouvellement avec une demande en paiement d’une indemnité d’éviction.
Le preneur demandait notamment que soit jugée réputée non écrite la clause d’indexation insérée au bail, et sollicitait la restitution du trop-perçu par le bailleur de manière rétroactive sur une période de 5 ans, mais sur la base du loyer initial.
La cour d’appel, après avoir réputée non écrite la clause d’indexation a toutefois, dans le délai de prescription, fixe le calcul de la créance du locataire sur la base du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription.
Rappelant qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la Cour de cassation à cassé l’arrêt de la cour d’appel en énonçant que le loyer n’avait jamais censé être indexé de sorte que le calcul devait se faire sur la base du loyer d’origine.
En effet, confirmant sa jurisprudence constante, « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription » (3e Civ., 16 novembre 2023, pourvoi n° 22-14.091, publié).
Dès lors, la clause illicite étant réputée non écrite au jour de la conclusion du bail, et même si l’indu ne peut être demandé que pour les cinq dernières années, le loyer servant de référence au calcul de l’indu ne peut être que celui d’origine puisque n’ayant jamais été censé être indexé.
